Newsletter environnement & developpement durable – Mai 2011
Ordonnance de transposition de la directive cadre sur les déchets : les nouveaux enjeux en matière de prévention, de valorisation et de responsabilité
L’ordonnance du 17 décembre 2010, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine des déchets (« l’Ordonnance ») a principalement pour objet de transposer la directive cadre sur les déchets 2008/98/CE, dont l’objet était de moderniser l’acquis communautaire construit depuis 1975 mais également de promouvoir la valorisation croissante des déchets. Ce nouveau cadre constitue-t-il réellement un terreau favorable à l’épanouissement d’une « société du recyclage » opérationnelle et à l’émergence de nouveaux métiers ? Si tel est le cas, la perspective d’une multiplication des acteurs conduit à s’interroger sur la répartition des responsabilités.
Etre ou ne pas être un déchet
L’Ordonnance définit ou redéfinit les concepts nécessaires à la mise en œuvre d’une politique permettant la réduction des flux de déchets, en prévenant leur production et en prolongeant la vie des produits, et en favorisant leur valorisation, de sorte à donner aux déchets une « seconde vie ».
La prévention : y a-t-il une vie avant le déchet ?
La définition du déchet n’étant pas fondamentalement modifiée par l’Ordonnance, se pose toujours avec acuité la question, en creux, de la qualification des biens ne répondant pas à cette définition.
Le « réemploi » : des produits de « seconde main »
L’Ordonnance introduit un nouvel article L. 541-1-1 dans le Code de l’environnement, définissant le réemploi comme « toute opération par laquelle des substances ou des produits qui ne sont pas des déchets sont utilisés de nouveau pour un usage identique à celui pour lequel ils avaient été conçus ». Cette nouvelle notion, fondamentale pour les filières « solidaires », ainsi que son cadre réglementaire, devraient être clarifiés, notamment en vue d’acter que la remise d’un bien, déjà utilisé, à une filière de réemploi ne doit pas être assimilée de manière systématique à une « intention de se défaire » (un don n’est pas un abandon).
Le sous-produit : un produit de « seconde zone » ?
Le nouvel article L. 541-4-2 du Code de l’environnement introduit la notion de sous-produit qui permet qu’un résidu de production ne passe pas par la case « déchets », sous réserve de remplir certains critères. Ces critères soulèvent des interrogations pratiques pour les opérateurs concernés : comment démontrer que l’utilisation ultérieure est certaine, alors que le résidu n’a pas été utilisé ? Comment démontrer « l’absence d’incidences globales nocives pour l’environnement ou la santé humaine » ? Comment et par qui le statut de sous-produit sera acté ? Quid des risques liés à la requalification ultérieure du résidu en déchet ? L’intervention du décret prévu par l’article L. 541-4-2 paraît donc indispensable pour clarifier ces zones d’ombre.
La valorisation : y a-t-il une vie après le déchet ?
La valorisation : un concept protéiforme
Parmi les quatre modes de gestion des déchets hiérarchisés à l’article L. 541-1, 2° du Code de l’environnement, les trois premiers, à savoir la « préparation en vue de la réutilisation », le « recyclage », et « toute autre valorisation, notamment la valorisation énergétique », sont des opérations de valorisation. En transposant cette hiérarchie, l’Ordonnance est également l’occasion de remédier au « péché originel », qui laissait perdurer en France depuis 1975 une définition de l’élimination intégrant la valorisation.
La mise en œuvre concrète de cette hiérarchie, imposée aux producteurs et aux détenteurs de déchets reste à préciser, d’autant plus qu’une gestion contraire est punie pénalement.
La fin de statut de déchet et le début d’une seconde vie
Innovation majeure, le nouvel article L. 541-4-3 explique comment « un déchet cesse d’être un déchet » après avoir subi une opération de valorisation, et sous réserve de remplir certaines conditions (utilisation courante « à des fins spécifiques », existence d’un marché, respect de la réglementation applicable aux produits, absence « d’effets globaux nocifs pour l’environnement ou la santé humaine »). Espérons que les textes d’application de ce nouveau concept, qui devraient être publiés dans l’année, permettront de « transformer l’essai » en instaurant un cadre favorable, tant sur la forme que sur le fond, à son développement.
Responsable un jour, responsable toujours
Tandis que la Directive invite expressément les Etats membres à clarifier les responsabilités et réaffirme la nécessité de tenir compte, dans la prise en charge des coûts associés, du principe pollueur-payeur, l’Ordonnance laisse pourtant subsister l’essentiel des ambiguïtés existantes en droit français.
« Pollueur-payeur » ou « deep pocket » ?
Où commence et où finit la responsabilité ?
Suite à l’Ordonnance, le Code de l’environnement impose toujours indifféremment à « tout producteur ou détenteur » de déchets d’en assurer une gestion conforme, sans prévoir de hiérarchie ou d’articulation entre leurs responsabilités respectives. Or, une pratique (confortée par une certaine jurisprudence[1]) a pu se développer, consistant à rechercher la responsabilité du détenteur de milieu de chaîne, et non du producteur, dans l’hypothèse d’un éliminateur insolvable.
Le « détenteur » : à la recherche du responsable perdu
L’Ordonnance introduit une définition expresse des notions de « producteur » et de « détenteur » des déchets. Cependant des interrogations subsistent tout particulièrement s’agissant de la définition du détenteur, dont il est à craindre qu’elle ne vienne ajouter de la confusion dans un contexte jurisprudentiel déjà complexe, appliquant parfois le droit des déchets sans manier avec clarté les notions de producteur et de détenteur, et sans préciser leurs responsabilités respectives[2]. Les encadrements contractuels demeurent donc plus que jamais indispensables pour les opérateurs et doivent même être renforcés.
Que fait la police ?
La réglementation des déchets a souvent été invoquée ces dernières années pour tenter de trouver de nouveaux responsables en cas de disparition d’exploitants d’installations classées et/ou pour réhabiliter des sites pollués, s’appuyant notamment sur l’article L. 541-3 du Code de l’environnement qui détaillait les mesures que pouvait mettre en œuvre « l’autorité titulaire du pouvoir de police » en cas d’abandon de déchets mais aussi « en cas de pollution des sols, de risque de pollutions des sols ». En réservant l’article L. 541-3 aux seuls les cas d’abandon de déchets, et en créant un nouvel article dédié aux « cas de pollution des sols ou de risque de pollution des sols », l’Ordonnance pourrait ouvrir la voie d’une clarification attendue.
Les déchets abandonnés sur l’emprise d’une installation classée ou par un exploitant d’installation classée
Dans cette hypothèse, deux polices paraissent, en théorie, susceptibles de s’appliquer à un même « cas d’abandon » : la police des déchets (le maire) et la police des installations classées (le préfet). Or, l’Ordonnance n’étant pas venue clarifier une jurisprudence complexe et parfois inique, l’articulation des polices reste donc source d’insécurité juridique.
La gestion des sites et sols pollués
D’une part, les sols pollués non excavés (ainsi que les terres excavées mais réutilisées sur site) sont exclus du champ d’application de la législation relative aux déchets.
D’une part, un nouvel article L. 556-1 permet à « l’autorité titulaire du pouvoir de police » d’assurer d’office, « en cas de pollution des sols ou de risque de pollution des sols », « l’exécution des travaux nécessaires aux frais du responsable ». Si sa mise en œuvre reste à préciser, cet article apparaît d’ores et déjà comme un cadre apte à accueillir la méthodologie de gestion des sites et sols pollués, prônant notamment une gestion du risque en fonction de l’usage.
En conclusion, s’inscrivant dans une réforme globale du droit des déchets (portée par les Lois Grenelle et la refonte de la nomenclature des installations classées du secteur des déchets), l’Ordonnance est certes source de complexité, mais elle porte également en germe la construction d’un cadre plus opérationnel, par les précisions règlementaires attendues.
